Консультант практика российских судов

Рубрики Статьи

Содержание:

Доказывание отрицательных фактов в практике российских судов

студентка 4 курса ФГБОУ ВО

«Российский государственный университет правосудия»

В теории процессуального права доказываемые факты подразделяются на положительные и отрицательные. Положительные факты отражают то, что было или есть, то, что совершено или сделано. Положительные факты могут содержаться в нормах материального права, например, заключение договора,[1] расторжение договора,[2] государственная регистрация договора[3], потеря кормильца[4], исполнение обязательства[5] и другие.

Отрицательные факты указывают на то, чего не было и быть не могло. Они тоже содержатся в нормах материального права: неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства,[6] факт неуплаты алиментов,[7]неоплата товара,[8] непринятие наследства[9]. В науке процессуального права высказывается позиция, что отрицательные факты, как и положительные, подлежат доказыванию.[10] Действительно, прямого запрета на доказывание отрицательных фактов в законодательстве нет. Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ[11]каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание для своих требований и возражений. Аналогичная норма содержится и в Гражданском процессуальном кодексе РФ[12] в ст. 56, где указано, что «каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом». Следовательно, истец по делу будет доказывать, например, факт заключения договора и факт наличия обязанности по данному договору у ответчика. В то же время ответчик может доказывать факт отсутствия договора с истцом и факт отсутствия у ответчика какой-либо обязанности по данному договору.

Обратимся к судебной практике. ООО «ТРАНС.БЕР.СТРОЙ» обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «НАО-СТРОЙ Комплект» о взыскании 212 050 руб. 90 коп. долга, 7 450 руб. 80 коп. пени по договору по оказанию услуг. Ответчиком представлен отзыв на иск, где просит в удовлетворении иска отказать. Ответчик указывает, что договор с истцом не заключался, письменных заявок на оказание услуг истцу не подавал, каких-либо требований об оплате оказанных услуг, счетов на оплату услуг ответчик от истца не получал, при получении претензии от истца, ответчиком было заактировано отсутствие приложений к претензии (актов) и направлено истцу письмо представить отсутствующие документы; с учетом изложенного требование о начислении пени и судебных расходов на представителя также считает не подлежащим удовлетворению.[13]

Доказывание отрицательных фактов осуществляется не только в рамках договорных обязательств, но и в семейных спорах, когда истец предъявляет иск о взыскании задолженности по алиментам, мотивируя тем, что ответчик уклонялся от уплаты этих алиментов (на ответчика ложится бремя доказывания факта неуклонения от уплаты алиментов). Однако в силу ст. 107 Семейного кодекса РФ факт уклонения от уплаты доказывается истцом.[14]Таким образом, можно сделать вывод, что отрицательные факты могут доказываться не только ответчиком, но и истцом.

Судебная практика богата способами доказывания отрицательных фактов. Так, например, бремя доказывания того, что судебное извещение или вызов не доставлены лицу, участвующему в деле, по обстоятельствам, не зависящим от него, возлагается на данное лицо.[15] Смысл состоит в том, что извещение может быть доставлено лицу, но не вручено, и как раз лицо должно доказать именно факт невручения извещения, так как кто-либо другой это доказать не может. Получается, что недоставление извещения доказывается через доставление, но невручение. Таким образом, отрицательный факт переходит в разряд положительных.

Или же другая ситуация, когда одна из сторон ссылается на отрицательный факт, например, отсутствие какого-либо основания для обогащения, но в силу объективных обстоятельств доказать такой факт невозможно.[16] Тогда сторона должна доказать наличие такого факта (основания обогащения). В данном случае отрицательный факт доказывается так, как если бы он был положительным. Если не удастся доказать такое основание обогащения, то положительный акт является недоказанным, а отрицательный – доказан.

Следующий способ – возражения ответчика на иск. Это совокупность объяснений, которые даются ответчиком с целью защиты себя от иска. Инициируется процесс возражения после предъявления иска. Если истец предъявляет какие-либо доказательства, то возражения ответчика выступают как отрицание фактов, на которые обращает внимание истец. Посредством такого отрицания ответчик исключает возможность признания исковых требований.[17] Например, заемщик указывает на то, что договор не подписывал, подпись сфальсифицирована, сам он в это время находился за границей в командировке. Доказать он может посредством предоставления билета и демонстрации отметки о пересечении границы России в паспорте.

Несмотря на практическую возможность доказать отрицательный факт, суды нередко указывают, что отрицательные факты не имеют значения для дела и доказыванию не подлежат. Так, например, в одном из дел суд пришел к выводу, что у лица не может быть обязанности по доказыванию отрицательного факта, так как невозможно доказать такой факт.[18] Хотя в некоторых судебных актах прямо подразумевается доказывание отрицательных фактов. Например, когда лицо не знало, что существует завещание, и в результате не приняло наследство. Современная судебная практика незнание о существовании завещания определяет как уважительную причину пропуска срока принятия наследства. Доказательством незнания о существовании завещания и открытии наследства выступают такие обстоятельства, как отдаленное нахождение лица от места событий и невозможность узнать о смерти наследодателя или если наследник не поддерживал отношения с наследодателем.

Однако по этой же категории в одном из дел суд не признал доказанным факт незнания существования завещания и открытия наследства (лицо доказывало факт незнания тем, что родственники не сообщили о смерти отца) и в восстановлении срока отказал.[19] По другому делу суд указал, что «закон не наделяет обязанностью одних наследников информировать других наследников об открывшемся наследстве и возможности его принятия. Принятие наследства – волевое действие лица, направленное на приобретение причитающегося ему наследства».[20]

Таким образом, можно сделать вывод о том, что объективно отрицательные факты могут существовать наряду с положительными. Но процесс доказывания отрицательных фактов весьма специфичен, в связи с этим можно выделить особенности в распределении бремени доказывания таких фактов:

1. Бремя доказывания отрицательного факта должно ложиться на то лицо, которое без труда сможет доказать наличие этого факта и не понесет убытков. Наиболее целесообразно, на наш взгляд, позволять доказывать отрицательный факт той стороне, которой выгодно его доказать. Конечно, суд в данном случае должен играть ключевую роль – следить за тем, чтобы не было злоупотреблений процессуальным правом.

2. Необходимость в доказывании отрицательного факта должна быть обусловлена процессуальной обоснованностью и принципиальностью. Как показывает судебная практика, отрицательный факт – это единственное доказательство, которое подтверждает доводы стороны, в то же время являясь гарантией реализации права на судебную защиту.

3. Процесс доказывания отрицательного факта должен быть потенциально реализуем. Если отрицательный факт очевидно нельзя доказать, то и упоминать о нем не следует.

[1] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 03.07.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 02.10.2016). Ст. 432 // Собрание законодательства РФ. 1994. 05.12. № 32. Ст. 3301.

[2] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 03.07.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 02.10.2016). Ст. 450 // Собрание законодательства РФ. 1994. 05.12. № 32. Ст. 3301.

[3] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 03.07.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 02.10.2016) П. 3. Ст. 433 // Собрание законодательства РФ. 1994. 05.12. № 32. Ст. 3301.

[4] Федеральный закон от 28.12.2013 № 400-ФЗ (ред. от 29.12.2015) «О страховых пенсиях». Ст. 10 // Российская газета. 2013. 31.12. № 296.

[5] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 03.07.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 02.10.2016). Ст. 309 // Собрание законодательства РФ. 1994. 05.12. № 32. Ст. 3301.

[6] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 03.07.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 02.10.2016). Ст. 330 // Собрание законодательства РФ. 1994. 05.12. № 32. Ст. 3301.

[7] Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (ред. от 30.12.2015). Ст. 107 // Собрание законодательства РФ. 1996. 01.01. № 1. Ст. 16.

[8] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 23.05.2016) П. 3. Ст. 488 // Собрание законодательства РФ. 1996. 29.01. № 5. Ст. 410.

[9] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья)» от 26.11.2001 N 146-ФЗ (ред. от 03.07.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2016). Ст. 1152 // Парламентская газета. 2001. 28.11. № 224.

[10] 3. Зайцев, М. Фокина. Отрицательные факты в гражданских делах // Российская юстиция. 2000. № 3. С. 19-21.

[11] Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 23.06.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2016). Ст. 65 // Парламентская газета. 2002. 27.07. № 140-141.

[12] Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 03.07.2016). Ст. 56 // Собрание законодательства РФ. 2002. 18.11. № 46. Ст. 4532.

[13] Решение Арбитражного суда Пермского края. Дело № А50-21831/2015 от 03 марта 2016 года. [Электронный доступ] http://sudact.ru/arbitral/doc/i01dqka9oTV8/.

[14] Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (ред. от 30.12.2015). Ст. 107 // Собрание законодательства РФ. 1996. 01.01. № 1. Ст. 16.

[15] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.09.2016 № 36 «О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации». П. 39 // Российская газета. 2016. 03.10. № 222.

[16] Особое мнение судьи Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Павловой Натальи Владимировны к постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.01.2013 по делу N А51-15943/2011 // Вестник ВАС РФ. 2013. № 7.

[17] Волков И.М. Доказывание отрицательных фактов: толкование 81 и 366 статей Устава гражданского судопроизводства // Юридический вестник. 1889. N 3. С. 538 — 543; Анненков К.Н. По поводу статьи И.М. Волкова «Доказывание отрицательных фактов: толкование 81 и 366 статей Устава гражданского судопроизводства» // Юридический вестник. 1889. N 5. С. 156 — 160. [Электронный доступ] http://fasvvo.arbitr.ru/node/13726.

[18] См.: Определение ВАС РФ от 29.04.2013 № ВАС-4559/13 по делу N А68-4148/12; Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.02.2016 № Ф03-6179/2015 по делу № А59-6158/2014; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа: от 24.09.2015 № Ф06-4/2015 по делу № А72-866/2013 // СПС «КонсультантПлюс».

[19] См.: Постановление Президиума Московского городского суда по делу № 44 г – 931 от 16 декабря 2004 г. // СПС «КонсультантПлюс».

Консультант Плюс: Судебная практика

Решения по налоговой и гражданско-правовой тематике в Консультант Плюс: Судебная практика, в т.ч. подборки судебных решений, принятых арбитражными судами и судами общей юрисдикции, Конституционным Судом РФ.

Судебные акты Арбитражных судов всех 10 округов по налоговым спорам.
Налогоплательщики ознакомятся с позицией сторон по спорным вопросам, подготовятся к судебным процессам, смогут избежать нарушений при ведении хозяйственной деятельности и предотвратить возможные судебные споры. Судебные органы смогут произвести обмен опытом, анализировать и обобщать судебную практику.

Юридические и физические лица при защите своих интересов смогут использовать ситуации, бывшие предметом рассмотрения в суде, и, в зависимости от решения, принятого судом по аналогичной проблеме, выстроить отношения с контрагентами, выработать линию поведения при разрешении спора в судебном порядке.

Решения судов общей юрисдикции разных субъектов РФ, включая Москву и Санкт-Петербург. Представлены решения судов по гражданским и административным делам с участием физических лиц, а также по отдельным уголовным делам.

Информационный комплекс, объединяющий информационные банки судебных актов 20 арбитражных апелляционных судов (постановления 9-го и 10-го апелляционных судов входят в банк «Суды Москвы и области»).

Консультант Плюс юрист

Содержащийся в программе раздел Консультант Плюс «Законодательство» является незаменимым инструментом российских юристов, будь то специалист малого предприятия или крупной группы компаний.

В системе собран не только массив всех необходимых нормативных актов и подробных комментариев к ним, но и уникальный блок судебной практики различных инстанций.

Консультант Плюс Юрист ПРОФ:

все кодексы и федеральные законы

анализы судебной практики

комментарии к законам и кодексам

порядок получения разрешений, лицензий и аккредитаций

пошаговые рекомендации о порядке проведения корпоративных процедур

вся необходимая информация, необходимая для составления договоров

Вы можете установить любую версию программы:

  • — на флешке
  • — локальную (один стационарный ПК)
  • — на MAC OS
  • — сетевую (на несколько компьютеров)

Трансграничные банкротства: практика российских и иностранных судов

Лектор рассматривает актуальные проблемы трансграничного банкротства, а также международные стандарты их регламентации. На конкретных примерах из практики российских и иностранных судов разбираются вопросы о юрисдикции по делам о трансграничной несостоятельности, а также вопросы признания иностранных банкротств. Обсуждается одна из самых острых проблем трансграничного банкротства, связанная со взаимодействием разноюрисдикционных производств и обходом иностранного банкротства.

Мохова
Елена
Викторовна

Елена Викторовна Мохова дает обзор ключевых проблем, возникающих при трансграничной несостоятельности, а также делает акценты на сложностях, связанных с сепаратной продажей активов при множественности параллельных производств.
Рассматриваются типовые случаи трансграничных банкротств, возникающие в практике зарубежных и российских судов.
Обращается внимание на зарубежные модели регулирования трансграничных банкротств и международно-правовые стандарты, действующие в данной области, такие как центр основных интересов должника (COMI) и lex fori concursus, протоколы по делу о банкротстве и др.
Также лектор последовательно рассматривает конкретные вопросы, возникающие на практике при применении норм российского законодательства о несостоятельности в части регулирования трансграничных аспектов банкротства, а именно:
— о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении иностранных лиц в России;
— о признании иностранных банкротств в России;
— о взаимодействии разноюрисдикционных производств и о проблемах, связанных с обходом иностранного банкротства.

Трансграничные банкротства: практика российских и иностранных судов. Введение

Трансграничное банкротство: постановка проблемы

Затрагивая вопрос о понятии трансграничного банкротства в рамках российского правового регулирования, Елена Викторовна Мохова через легальное определение, содержащееся в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) в РФ», делает акцент на содержании понятия иностранного элемента.
Также лектор обозначает перечень наиболее острых проблем, возникающих при банкротстве с иностранным элементом, которые условно разделены на проблемы глобального и локального масштаба.
Среди них вопросы о:
— правовом статусе иностранного кредитора в деле о банкротстве;
— установлении содержания иностранного права при появлении иностранного кредитора;
— поиске иностранных активов должника и получении доступа к ним;
— возбуждении в отношении одного должника параллельных производств в нескольких иностранных государствах;
— банкротстве трансграничных групп компаний.
На примере реальных дел из практики иностранных и российских судов Елена Викторовна Мохова формулирует недостатки множественности банкротных процессов, а также проблемы, порождаемые таким явлением как «банкротный туризм».

В поисках решения: теории регулирования трансграничных банкротств и их реализация в источниках права

Елена Викторовна Мохова, выдвигая общий вопрос о том, как решать многочисленные проблемы, возникающие при трансграничном банкротстве, обозначает два магистральных направления для поиска решения данных проблем: теорию территориальности и теорию универсализма. Лектор последовательно анализирует данные теории, раскрывая их основные признаки и заложенные в них идеи.
Также дается представление о современной действующей концепции модифицированного универсализма. Кроме того, юрист обращает внимание на полезный опыт Европейского союза в регулировании трансграничных банкротств и выделяет основной акт в данной области.
Помимо этого, рассказывается о роли актов, пояснительных текстов и обзоров практики ЮНСИТРАЛ.
Также поднимается вопрос о том, каково на сегодняшний день состояние регулирования трансграничных банкротств в России. В ответ на него Елена Викторовна Мохова констатирует, что на сегодня в России говорить о развернутом и системном регулировании трансграничных банкротств не приходится, при этом выделяет наиболее значимые акты в данной сфере.

Юрисдикция по делам о трансграничном банкротстве. Центр основных интересов должника. Миграция должников и «банкротный туризм»

Лектор выделяет два центральных вопроса, возникающих при трансграничной несостоятельности: вопросы юрисдикции и применимого права; признания трансграничного банкротства за рубежом, а также предлагает последовательно их обсудить, акцентируя внимание на сложностях, с которыми сталкиваются при решении данных вопросов российские и иностранные суды.
Говоря о юрисдикции при трансграничном банкротстве, Елена Викторовна Мохова раскрывает значение такого явления как «forum centricity», а также объясняет, что означает принцип «подсудность решает все».
Отдельно рассматривается вопрос о широком применении коллизионной привязки lex fori concursus и о ее появлении в практике российских судов.
Центральным вопросом, по мнению лектора, является вопрос о том, как разграничивать компетенцию государств при трансграничном банкротстве. Раскрываются отдельные подходы при решении данной проблемы (принцип инкорпорации, критерии места нахождения активов или центрального органа и др.).
Отдельное внимание посвящено критерию центра основных интересов должника и конструкции, заложенной в основу данного критерия. Елена Викторовна Мохова подчеркивает особенности данного критерия и возможные сложности в его применении.
Помимо критериев разграничения компетенции судов в основных производствах, лектор выделяет критерий истеблишмента должника, на основе которого должны возбуждаться вторичные производства.

Российский опыт: банкротство иностранных лиц в российском суде — дело г-на Брискина и дело г-жи Кузнецовой

Как же определяется международная подсудность дел о банкротстве в Российской Федерации?
Елена Викторовна Мохова констатирует отсутствие в России специального регулирования данного вопроса. При этом подчеркивается наличие многочисленных дел в практике российских судов о трансграничной несостоятельности.
Лектор выделяет два подхода к международной подсудности дел о банкротстве, сложившихся в российской юрисдикции. Для того, чтобы более наглядно рассмотреть, какой подход реализуется в современной практике российских судов, Елена Викторовна Мохова приводит два ярких дела о банкротстве иностранных лиц в России: дело господина Брискина и дело госпожи Кузнецовой.
На примере дела Брискина она анализирует вопрос банкротоспособности иностранных лиц и соотношения его с конституционным принципом национального режима.
В деле Кузнецовой встает вопрос о компетенции российского суда в рассмотрении дел о трансграничных банкротствах. Юрист детально разбирает фабулу данного дела и подчеркивает, как применимый судом принцип тесной связи, заложенный в статье 247 Арбитражного процессуального кодекса РФ, при толковании может перерасти в рассмотренный ранее критерий COMI- стандарта. Также подчеркивается возможность усмотрения в иных положениях данной статьи критерия истеблишмента должника.

Признание иностранных банкротств. Основания для отказа в признании

Проблема признания иностранных банкротств имеет большое значение, поскольку речь идет о придании трансграничного эффекта производству, возбужденному на территории одного государства, за его пределами. С этим связываются вопросы доступа к зарубежным активам, возможности иностранных кредиторов иметь доступ к производству в данном государстве, а также проблема аккумулирования конкурсной массы должника в одном производстве.
Лектор обращает внимание на то, что режимы признания иностранных банкротств зависят от многих факторов, среди которых центральное место занимает выбранная государством модель правового регулирования.
Елена Викторовна Мохова подробно разбирает модель регулирования, существующую в рамках Европейского союза, а также регулирование, предложенное в Типовом законе ЮНСИТРАЛ.
Также говорится о системном подходе в применении оговорки о публичном порядке в делах о трансграничном банкротстве.

Российский опыт: отказ в признании иностранного персонального банкротства — дело г-на Кехмана

Елена Викторовна Мохова дает свою оценку содержащемуся в российском законодательстве объему нормативного регулирования вопросов признания иностранных банкротств.
Лектор выделяет два режима признания иностранных банкротств (общий и специальный) и подробно раскрывает их признаки
Подробно рассматриваются существующие в российском законодательстве условия, необходимые для признания иностранных судебных решений по делам о банкротстве (международный договор и принцип взаимности).
Дается оценка существующему сегодня толкованию международного договора в рамках общего режима признания иностранных банкротств, а также специфика и условия применения принципа взаимности.
На примере дела Кехмана рассматриваются такие актуальные с практической точки зрения вопросы, как добросовестность при выборе юрисдикции, специфика персональных банкротств, феномен «банкротного туризма», реализация принципа взаимности, а также анализируются аргументы российских судов при рассмотрении вопроса о признании решения суда Великобритании по делу о банкротстве Кехмана.
Рассматриваются доводы в поддержку решения об отказе в признания персонального банкротства Кехмана.

Взаимодействие разноюрисдикционных производств: правовой инструментарий. Проблема обхода банкротства посредством индивидуальных исков за рубежом

Лектор анализирует вопрос о том, как решать задачу координации и взаимодействия производств при трансграничной несостоятельности, как противостоять обходу банкротства посредством индивидуальных действий в иной юрисдикции, где есть активы должника. Рассматривается в том числе и подход российских судов к данному вопросу.

Судебная практика – способы и формы ее выражения

Соответственно в ст. 39 Федерального закона от 17 ноября 1995 г. «О прокуратуре Российской Федерации» закреплено правило, в силу которого Генеральный прокурор Российской Федерации вправе обращаться в Пленум Верховного Суда Российской Федерации, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации с представлениями о даче судам разъяснений по вопросам судебной практики по гражданским, арбитражным, уголовным, административным и иным делам.

Заметим, что в указанных нормативных положениях термин судебная практика не имеет какой-либо специальной дефиниции, то есть рассматривается законодателем как общеизвестный и в определении не нуждающийся.

Вместе с тем в приведенных выше нормах используется формула: разъяснения по вопросам судебной практики, из буквального толкования которой следует, что постановления Пленумов Высших судов 1 могут и не являться судебной практикой – это лишь ее обобщение, основанное на требованиях закона и представляющее собой важный ориентир для судебной системы, подлежащий учету и руководству при вынесении судебных актов. Иными словами, в такой формуле законодателем заложена возможная раздельная трактовка: с одной стороны, судебная практика, с другой — разъяснения по ее вопросам.

Единого понимания судебной практики нет также и в доктрине. Судебную практику отождествляют то с понятием прецедента, то с постановлениями Пленумов Высших судов, то с любым судебным решением вообще. Рассмотрим некоторые из известных определений интересующего нас термина.

Как полагает С. И. Вильнянский, «судебная, практика — это сложившиеся при разрешении судами однородных конкретных дел правовые положения, выработанные в результате единообразного и многократного применения норм к отношениям, не урегулированным с исчерпывающей ясностью или неполно урегулированным соответствующим законом». 2 Соответственно, автор пришел к выводу о том, что Постановления Пленума Верховного Суда судебной практикой не являются.

По мнению А.Б. Венгерова и С.Н. Братуся, судебная практика представляет собой единство а) того вида судебной деятельности по применению правовых норм, который связан с выработкой правоположений на основе раскрытия смысла и содержания применяемых норм, а в необходимых случаях их конкретизации и детализации и б) специфического результата этой деятельности (самих правоположений). К судебной практике в таком случае следует относить и постановления Пленума Верховного Суда. 1

Аналогичный подход к определению судебной практики находим также в трудах зарубежных исследователей. Так, например, французские юристы определяют сферу судебной практики как сферу, не урегулированную императивными нормами. Если в законе содержатся эластичные положения (или, согласно другой терминологии, «стандарты»), судья может осуществлять свободный поиск, и именно в этих случаях зарождается судебная практика. 2 По сути, в такой трактовке судебная практика является объективированным опытом правовой деятельности судов, связанным с выработкой своеобразных нормативных регуляторов в виде правоположений.

Еще одну точку зрения высказал в свое время П. Орловский, понимавший под судебной практикой не отдельные судебные решения, хотя и высшего судебного органа страны — Верховного суда СССР, а выводы и обобщения, сделанные Пленумом Верховного суда СССР из ряда однородных судебных решений, принимаемых нашими судами в течение определенного периода времени по однородным делам. 3

Как видно из приведенных выше определений, под судебной практикой понимаются различные категории, и единства по этому вопросу пока еще не достигнуто. В этой связи полагаем справедливым замечание В.М. Сырых, что правильный подход к пониманию понятий юридическая практика, судебная практика, правоприменительная практика можно выработать лишь с учетом философского подхода к фундаментальной гносеологической категории «практика». 4

Итак, философская категория практика (от греческого πρακτικος- действенный, деятельный, активный 1 ) обозначает целенаправленную, чувственно-предметную коллективную деятельность людей, направленную на создание материальных благ, преобразование природы или общества. Практика всегда является целостной системой, элементами которой выступают, во-первых — цели человека; во-вторых — средства; в-третьих — результат; в-четвертых — сам процесс деятельности. И.С. Нарский назвал практику «альфой и омегой» отношения людей к миру. 2

В таком случае, как считает В.М.Сырых, можно расширить определение судебной практики, подразумевая под ней «всю предметно-практическую деятельность судебных органов по разрешению уголовных и гражданских дел независимо» от того, объективируются ее результаты в форме правоположений или просто решений по конкретным делам». 3

Рассматривая судебную практику в деятельностном аспекте, необходимо принимать во внимание, что основное предназначение суда — это осуществление правосудия. В ч. 1 ст. 11 Конституции Российской Федерации установлено, что одним из органов государственной власти в Российской Федерации являются суды. В ст. 118 Конституции Российской Федерации закреплено, что правосудие осуществляется только судом. Следовательно, только суды являются органом правосудия.

Конкретизируя эти нормы, законодатель в ст. 1 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» указывает, что судебная власть осуществляется только судами в лице судей и привлекаемых к осуществлению правосудия присяжных, народных и арбитражных заседателей. 4

Кроме того, согласно ст. 1 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 г. «О статусе судей в Российской Федерации» 5 , судьями являются лица, наделенные в конституционном порядке полномочиями осуществлять правосудие и исполняющие свои обязанности на профессиональной основе.

Таким образом, основной функцией, возлагаемой законом на судей, является отправление правосудия.

С учетом деятельностного подхода и обоснованного выше понимания существа судебной деятельности представляется верной позиция видного российского правоведа Н.М. Коркунова, который считал, что судебная практика выражается в форме судебных решений. 1 Аналогичной позиции, по сути, придерживается и известный французский исследователь права Рене Давид. 2

Рассмотрев понятие судебной практики с точки зрения деятельностного подхода, перейдем к формально-логическому анализу и сопоставим понятия судебная практика и юридическая практика.

Как особый вид практической деятельности, юридическая практика обычно рассматривается в непосредственной связи с созданием и/или функционированием норм права. Так, С. С. Алексеев понимает юридическую практику как объективированный опыт индивидуально-правовой деятельности компетентных органов (судов, других органов, осуществляющих применение норм права). 3

Вторичную (производную, опосредованную) судебную практику можно определить как деятельность судов по обобщению и анализу судебной практики, а также даче разъяснений по вопросам судебной практики, объективированную в форме постановлении и писем судов, содержащих разъяснения по вопросам судебной практики. Сюда, в частности, относятся:

– обзоры судебной практики арбитражных судов федеральных округов и верховных судов республик, краевых (областных судов), судов городов федерального значения.

Среди специфических особенностей вторичной (производной) судебной практики назовем:

1. Ограниченный круг субъектов — это, как правило, суды кассационной и надзорной инстанции, имеющие большую возможность для анализа и обобщения судебных актов, вынесенных как нижестоящими судами, так и непосредственно этими судами.

2. Абстрактность содержания. Производная судебная практика содержит анализ собственно судебной практики, выводит из судебной практики наиболее спорные, противоречивые моменты, как связанные с толкованием норм права, так и с преодолением пробелов в праве, формулирует конкретизирующие норму права положения.

3. Вторичная (производная) судебная практика в зависимости от ее вида имеет черты общеобязательности от обязательности в силу авторитета (обзоры и информационные письма) до обязательности в силу закона (Постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда Российской Федерации).

В литературе известна позиция, обоснованная, в частности, С.И. Вильнянским, С.Н. Братусем и А.Б. Венгеровым, которые, по сути, утверждают, что судебная практика — это только судебная деятельность, связанная с выработкой правоположений. Названные авторы решительно отвергают мысль о том, что к судебной практике относится любое решение суда или даже сумма решений по конкретной группе дел. 1

Судебное решение можно признать судебной практикой лишь в том случае, если оно объективировано вовне, то есть изложено в письменной форме, оглашено в установленном порядке. Это обязательное требование, основанное на законе (статьи 303 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, 169 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 197 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации). Кроме того, чтобы стать судебной практикой, деятельность суда по рассмотрению дела должна носить завершенный характер, то есть решение суда должно вступить в законную силу.

Таким образом, судебная практика — это, в первую очередь, судебная деятельность по осуществлению правосудия, выраженная в форме судебных решений, вступивших в законную силу.

Но, как отмечалось выше, содержание понятия судебной практики не исчерпывается лишь деятельностным компонентом, есть еще и такой компонент, как опыт. Опыт есть концентрированное и обобщенное выражение деятельности. Любая практическая деятельность представляет ценность именно своими результатами, в которых воплощается полезность деятельности для личности и общества.

Главное в опыте судебной деятельности состоит в опыте применения и понимания смысла и содержании закона. Единообразие судебной практики как раз достигается единообразным применением закона, пониманием его смысла и содержания.

В узком смысле опыт судебной деятельности можно трактовать как выводы суда относительно понимания и использования права в связи с возникновением определенной конкретной ситуации или как результаты толкования норм права в процессе применения их судом при разрешении конкретного дела. 1 Эти результаты раскрывают углубляют содержание применяемой нормы, конкретизируют ее. В отечественной науке они зачастую определяются как правоположения – поднормативное средство юридического воздействия на общественные отношения.

Таким образом, можем определить судебную практику как единство судебной деятельности по осуществлению правосудия и опыта этой деятельности, объективированного в форме судебных решений, вступивших в законную силу.

Судебная практика как часть правовой системы Российской Федерации может рассматриваться с точки зрения аксеологических категорий в праве. Ценности, выступающие критерием оценки правовых явлений, — это самостоятельная философская проблема теории государства и права.

Судебная практика является показателем эффективности действующих норм права. Однако при этом не следует думать, что решения судов являются, если использовать терминологию международного права, неким «враждебным актом». Судебная практика в рассматриваемом значении является для всего государства — для исполнительной, законодательной власти, для граждан и, разумеется, для правовой системы в целом — поводом для размышления о недостатках, чем-то подобным проводнику, сопровождающему на пути развития к правовому государству.

По нашему мнению, в этом также заключается высокая функциональная значимость судебной практики.

Судебная практика влияет также на правообразование, под которым в данном случае понимается многофакторный процесс формирования государственной воли в законе. Суд, по нашему мнению, – и это аргументировано в предыдущей главе — не обладает нормотворческими полномочиями. Однако в порядке нормоконтроля суд может выявить в действующей нормативной системе дефектное звено и устранить его, признав норму не подлежащей применению в данном деле (в случае соответствующего решения Конституционного Суда Российской Федерации закон, признанный неконституционным, вообще не подлежит применению).

Кроме того, в силу положений части 1 статьи 104 Конституции Российской Федерации Верховному Суду Российской Федерации, Высшему Арбитражному Суду Российской Федерации, Конституционному Суду Российской Федерации принадлежит право законодательной инициативы по вопросам их ведения. Верховный Суд Российской Федерации и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации наделены полномочиями обращаться в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о соответствии Конституции нормативных актов (часть 2 статьи 125 Конституции РФ).

Тем самым определенные правовые позиции суда могут обрести и реально обретают законодательную форму или, по меньшей мере, становятся источником важной для правотворческого процесса информации о фактическом состоянии регулируемой сферы общественных отношений, а также о возможных тенденциях и перспективах их развития. В современных условиях усложнения правовой системы и интенсивной законотворческой деятельностью, масштабы которой будут расширяться, судебная практика может выступать в качестве предварительной ступени к последующему нормативному регулированию.

Судебная практика в известной мере повышает степень правовой открытости и прозрачности правовой системы, что весьма важно для демократического общества. По сути, принятое по конкретному спору решение — даже нижестоящим судом, в первой инстанции, уже в той или иной степени выражает позицию государства по определенному правовому вопросу, пусть и не окончательную. Государство в лице компетентного суда дает тем самым оценку правовой проблеме и маркирует данное дело: в этой правоприменительной ситуации — была дана (или не дана) правовая защита определенному праву или интересу с подразумеваемым механизмом государственного принуждения. Последующее опубликование такого решения добавляет необходимый элемент публичности и универсальности индивидуальному решению. В этом смысле является весьма важным, что некоторые суды Российской Федерации, помимо высших судов страны, находят возможность распространять свои решения через Интернет (например, официальный сайт Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Арбитражного суда г. Москвы, Московского городского суда, Краснодарский краевой суд и суд г. Краснодара и т.д.).

В порядке обобщения изложенного можно утверждать, что судебная практика в качестве элемента правовой системы Российской Федерации имеет такое социально-правовое значение, которое проявляется также системно, во взаимосвязанных аспектах, а именно:

а) роль судебной практики прослеживается в различных направлениях, так, что одно обусловлено другим;

б) значение судебной практики является одновременно и «внутренним», то есть для самой судебной системы и для судейского сообщества, и «внешним» — для укрепления законности и развития правовой системы Российской Федерации во всех ее компонентах, включая правопонимание, правотворчество, правовой массив и правоприменение.

Таким образом, значение судебной практики как элемента правовой системы Российской Федерации сводится к следующему: 1) познавательно-преобразовательное (правовые позиции суда являют собой образцы применения материального и процессуального закона в том или ином споре о праве, их властный характер означает, что в существующие правоотношения внесены изменения, то есть социальная реальность преобразуется под влиянием судебной практики); 2) ориентирующее (судебная практика — не просто средство обеспечения единообразного применения закона в типовых ситуациях разрешения споров о праве, но и в более широком смысле — индикатор фактического состояния правовой системы в каждый данный момент ее существования и вместе с тем — «проводник к правовому государству», указатель, в каком направлении следует развивать и совершенствовать правовую систему, дабы она соответствовала высоким стандартам, провозглашенным Конституцией России); 3) мировоззренческое (судебная практика влияет на профессиональное и массовое правосознание, способствует правовоспитательной и праворазъяснительной работе среди самых широких кругов населения).

§2. Виды судебной практики

Как сложная и многоаспектная деятельность, судебная практика может быть классифицирована по различным основаниям, не сводимым к какому-либо одному исходному принципу. Так, существует практика арбитражных судов и судов общей юрисдикции, подразделяемая, в свою очередь, на практику мировых судей, районных судов, высших судов субъектов Российской Федерации, т.е. республиканских, областных (краевых) судов, судов городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, а также практику Верховного Суда Российской Федерации и соответствующих военных судов. Разновидности судебной практики могут быть выделены в зависимости от отраслевой принадлежности того или иного спора о праве, а также по иным признакам. Рассмотрим вопрос о классификации судебной практики подробнее.

Прежде всего, отметим, что под классификацией обычно понимается система соподчиненных понятий (классов объектов) какой-либо области знания или деятельности человека, используемая как средство для установления связей между этими понятиями или классами объектов. 1 Различают естественные классификации, основания которых — существенные признаки объектов, и искусственные классификации, в которых используются несущественные признаки;

Классификация тех или иных предметов, явлений имеет значимость с точки зрения первичной обработки, упорядочения соответствующего материала. Помимо систематизационных задач, классификация выполняет и другие сложные функции. Так, с ее помощью можно наглядно представить весь объем классифицируемого материала, охватить большой диапазон изучаемых объектов, и, следовательно, избежать односторонности их научной интерпретации. Классификация при определении ее критериев выявляет новые существенные черты, качественные особенности данных предметов и явлений.

Представляется, что основания для классификации судебной практики содержатся в статье 118 Конституции Российской Федерации и в статье 4 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации». 1

В части 2 статьи 118 Конституции Российской Федерации устанавливается, что судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства.

Согласно же статье 4 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации» 2 , в Российской Федерации действуют федеральные суды, конституционные (уставные) суды и мировые судьи субъектов Российской Федерации, составляющие судебную систему Российской Федерации.

К федеральным судам относятся:

— Конституционный Суд Российской Федерации;

— Верховный Суд Российской Федерации, верховные суды республик, краевые и областные суды, суды городов федерального значения, суды автономной области и автономных округов, районные суды, военные и специализированные суды, составляющие систему федеральных судов общей юрисдикции;

— Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, федеральные арбитражные суды округов, арбитражные суды субъектов Российской Федерации, составляющие систему федеральных арбитражных судов.

К судам субъектов Российской Федерации относятся: конституционные (уставные) суды субъектов Российской Федерации, мировые судьи, являющиеся судьями общей юрисдикции субъектов Российской Федерации.

Отсюда следует несколько оснований для классификации судебной практики.

Во-первых, это системно-структурный признак, предусматривающий единство судебной системы с учетом федеративного государственного строя России. Соответственно различаются:

а) судебная практика федеральных судов, которая, в свою очередь, подразделяется на практику Конституционного Суда Российской Федерации, практику федеральных судов общей юрисдикции и практику федеральных арбитражных судов;

б) судебная практика судов субъектов Российской Федерации, к которой относится практика конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации и практика мировых судей.

Во-вторых, основанием классификации судебной практики может быть функциональный признак, определяемый в зависимости от вида судопроизводства. Соответственно назовем следующие разновидности судебной практики:

а)Конституционного суда Российской Федерации и конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации;

б) судов общей юрисдикции;

в) арбитражных судов.

Здесь следует заметить, что данное классификационное основание не является логически совершенным, ибо в современной России «не разделены четко виды судопроизводства между судами общей юрисдикции и арбитражными судами — и те, и другие рассматривают дела в порядке и гражданского, и административного судопроизводства». 1

В-третьих, усматривается и такое основание классификации судебной практики, как инстанционная принадлежность, которая, по сути, отражает иерархическую организацию судебной власти в плане предусмотренных законом возможностей пересмотреть уже состоявшиеся судебные решения. По данному основанию различаем судебную практику судов первой, кассационной, апелляционной и надзорной инстанции.

Все рассмотренные выше критерии соотносимы с внутренним правовым регулированием. Однако следует иметь в виду, что в настоящее время в отечественной правовой системе, как о том говорится в части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации, действуют также общепризнанные стандарты, принятые в международном сообществе. С этой точки зрения , упомянутые основания классификации судебной практики нуждаются в некотором уточнении.

В частности, со вступлением Российской Федерации в 1996 году в Совет Европы для России стали обязательными такие международно-правовые документы, как Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. (далее — Конвенция) и последующие протоколы к ней. В свою очередь, все они являются правовой основой организации и деятельности Европейского Суда по правам человека.

Европейский Суд по правам человека вправе принимать заявления от физических и юридических лиц, конвенционные права которых нарушены государством, под юрисдикцией которого они находятся. Одним из условий приемлемости индивидуальных жалоб является исчерпание внутренних средств защиты.

Помимо этого, предусматривается, что государство-участник Конвенции может передать на рассмотрение Европейского Суда по правам человека вопрос о любом предполагаемом нарушении положений Конвенции и протоколов к ней другим государством-участником, то есть предъявить так называемый межгосударственный иск. Тем самым и Конвенция, и механизм судебного контроля за соблюдением закрепленных в ней прав и свобод становятся уже не межгосударственными, а надгосударственными институтами — европейские государства добровольно подчинили себя юрисдикции независимого наднационального судебного органа, имеющего право принимать юридически обязательные для них решения.

Данное обстоятельство отражено в федеральном законе от 30 марта 1998 г. «О ратификации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод» 1 , в котором содержится заявление о признании обязательными для Российской Федерации как юрисдикции Европейского Суда по правам человека, так и решений этого суда, а следовательно и заявление о праве российских граждан на обращение в названный суд за защитой своих нарушенных прав в течение шести месяцев после того, как исчерпаны внутригосударственные средства защиты этих прав.

Таким образом, в результате присоединения к юрисдикции Европейского Суда российские механизмы судебного контроля за соблюдением прав человека и основных свобод получили поддержку в виде международного судебного контроля. Следовательно, компетенция российских судов по рассмотрению соответствующих обращений и компетенция Европейского Суда по рассмотрению жалоб на нарушение основных прав и свобод человека взаимосвязаны. Эта связь основана на необходимости решения единой задачи международного и внутригосударственного судопроизводства — защите прав и свобод человека при надлежащей охране общественного порядка.

Как известно, нормативное содержание конвенционных положений формируется постепенно, в результате принятия Европейским Судом решений при рассмотрении конкретных дел, то есть международно-правовые стандарты фиксируются не только в тексте Конвенции, но и в решениях Европейского Суда.

Необходимо, чтобы российская судебная практика не противоречила прецедентному праву Европейского Суда.

Но если в Европейском Суде создаются прецедентные международно-правовые нормы, а в силу положений части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью правовой системы России, то логично задаться вопросом о месте и роли практики Европейского Суда в этой системе.

Полагая обозначенную проблему предметом самостоятельного исследования, отметим то, что с учетом изложенного системно-структурный и функциональный критерии классификации судебной практики требуют уточнения. По нашему мнению, здесь можно выделить такие разновидности, как внутригосударственная практика, выражающая единую позицию России, и практика надгосударственного юрисдикционного органа — Европейского Суда, связанного прецедентом и выносящим решения, которые становятся обязательными в силу приверженности России международным обязательствам. Как указано в деле «Ирландия против Великобритании», «решения Суда служат не только для разрешения дела, находящегося на его рассмотрении, но и в широком смысле для прояснения, сохранения и развития норм ЕКПЧ и для того, чтобы таким образом содействовать соблюдению государствами своих обязательств, которые они несут в качестве участников Конвенции». 1

Системно-структурный и функциональный признаки, а также инстанционная принадлежность являются основаниями классификации судебной практики, выводимыми из действующих правовых норм. Наряду с этим, по нашему мнению, есть и такие основания, которые определяются непосредственно в самом процессе правоприменения.

Так, судебную практику можно подразделить по отраслям права и конкретным категориям дел — например, в сфере налогового, таможенного, административного регулирования; по спорам о праве на жилище; по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации; по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств; по процессуальным особенностям рассмотрения дел, в том числе — по уголовным делам с участием присяжных заседателей и т.д.

Еще одним основанием классификации судебной практики может стать степень сложности дел, попадающих на рассмотрение суда. Данный критерий не лишен элемента субъективности. Сложность может состоять как в вопросе подлежащих установлению фактов (например, был ли гражданин А. в месте X или совершил ли гражданин Б. действие У), так и вопросе подлежащей применению в данном случае нормы права (например, норма права неясна или вообще отсутствует, или имеется либо действительная, либо мнимая коллизия правовых норм, или, наоборот, когда норма права ясна и непротиворечива).

Безусловно, грань между сложными делами и делами небольшой сложности расплывчата и неясна. Это, тем не менее, не мешает все-таки разделить судебную практику на практику по делам небольшой сложности и практику по сложным (трудным) делам. Сложные дела, в свою очередь, можно подразделить на сложные дела в вопросе фактов и сложные дела в вопросе права. Сложные дела в вопросе права — это те дела, разрешение которых требует от судьи не только точного понимания закона, но и творческого подхода к рассмотрению спора с тем, чтобы не допустить неправосудного решения. Именно трудные дела, за редким исключением, доходят до судов высшей инстанции и рассматриваются в надзорном производстве. В ряду сложных дел можно выделить судебную практику при наличии пробелов в праве или в законе, судебную практику при наличии коллизий между правовыми актами, судебную практику по делам, связанным со спорными вопросами в правовой доктрине. Сложные дела, как правило, являются главным аргументом в пользу признания правотворческого значения судебной практики.

Судебную практику можно также классифицировать по степени устойчивости и выделить единичную практику, периодическую практику и устоявшуюся практику. Единичная судебная практика имеет место, когда состоялось единственное судебное решение по рассмотрению дела с определенными фактическими обстоятельствами. Периодическая судебная практика возникает там, где есть два и более судебных решения, однако данные судебные решения принимаются в рамках одного-двух судов, как правило, в первой инстанции. И, наконец, судебная практика может быть отнесена к устоявшейся, когда принимаются близкие по содержанию правовых позиций неоднократные судебные решения по аналогичным делам, оставленные в силе рассмотрением дел в апелляционных и кассационных инстанциях и подтвержденные рассмотрением одного или нескольких дел в суде высшей инстанции.

В зависимости от наличия судебных ошибок судебную практику можно подразделить на соответствующую нормам материального и процессуального права и не соответствующую таковым, то есть ошибочную. Как правило, Ошибочная судебная практика имеет место в судах первой инстанции районного масштаба, реже — в судах областного масштаба. В высших судебных инстанциях ошибочная судебная практика встречается крайне редко. Это обусловлено рядом причин, в первую очередь, квалификацией судебных кадров: судьи в высших судах имеют значительный опыт и навыки рассмотрения сложных дел. Далее, суды высших инстанций располагают большим временем для рассмотрения одного дела, и, следовательно, имеют возможность более детально и точно установить содержание спорного правоотношения, проанализировать и истолковать подлежащую применению правовую норму. Кроме того, судам высшей инстанции доступен для анализа многочисленный опыт рассмотрения аналогичных дел и, следовательно, те знания и навыки, которые вкладывают судьи в каждое принимаемое ими решение.

Таким образом, судебная практика может быть представлена многомерно, в различных системах координат, отражающих весь опыт судебной деятельности. При определении разновидностей судебной практики возможными классификационными основаниями являются:

1) критерии, выводимые из действующего правового регулирования (классификация по системно-структурному и функциональному признаку, в том числе с учетом вхождения России в европейское правовое пространство; а также по инстанционной принадлежности);

2) критерии, определяемые непосредственно в самом процессе правоприменения (классификация по отраслям права и конкретным категориям дел, по степени сложности дел, по степени устойчивости практики, а также в зависимости от наличия судебных ошибок).

Виды судебной практики, полученные в результате рассмотренных выше классификаций, представляют этот изучаемый нами правовой феномен наиболее полно и всесторонне и позволяют перейти к анализу форм выражения судебной практики.

§3. Формы выражения судебной практики

Как известно, категория формы, впервые введенная в научный оборот Аристотелем, в классической своей трактовке характеризует некий специфический принцип вещи, ее сущность, цель и движущую силу, способную актуализировать подвижное, изменчивое бытие — материю. 1 Любая форма — это всегда форма определенного содержания. 2 Поскольку содержанием судебной практики является опыт, накопленный в процессе осуществления правосудия, постольку под формой судебной практики понимается внешнее, объективированное выражение опыта, его материализация в исходящих от суда документах.

Действительно, при рассмотрении конкретных дел судьям зачастую приходится разрешать возникающие в правовой действительности казусы, которые законодатель не всегда успевает урегулировать. В связи с пробелами в праве и противоречиями в законодательстве не исключены такие ситуации, когда необходимого закона нет, а отказать в правосудии судья не может — и он обязан разрешить спор, основываясь на общих принципах права, выводимых из правовой системы, из определенных совокупностей отраслевых норм. Впрочем, и при решении более простых дел, где не требуется применить аналогию закона или аналогию права, судья в итоговом документе так или иначе выражает свое отношение к некоторой правовой проблеме.

Так, в реальных судебных процессах постепенно образуются общеправовые формулы, позволяющие единообразно разрешать дела одной и той же категории. Для обозначения этого явления в отечественной правовой науке уже давно было выработано самостоятельное понятие — правоположение. Ряд ученых, исследовавших проблему юридической практики, с известными оговорками пришли к выводу, что практика, как правовая реальность, состоит из правоположений, раскрывающих и углубляющих содержание применяемой нормы, конкретизирующих ее. 1

Под правоположениями обычно понимаются выводы суда, содержащие новые знания о применимом праве на основе анализа типа и разновидности правовой связи между нормой права и обстоятельствами, заявленными по делу. 2 Правоположение – есть официальное веление правоприменяющего органа относительно понимания и использования права в связи с возникновением определенной конкретной ситуации, подпадающей под действие закона. 3 Правоположения — достаточно устоявшиеся, выработанные в ходе многолетней практики предписания общего характера, которые аккумулируют социально ценные и стабильные фрагменты (стороны, аспекты) той или иной практической деятельности. 4

Наличие правоположений, как некоего поднормативного средства юридического воздействия 5 , объясняется особенностями закона как общего, абстрактного правила поведения.

Устанавливая норму права, рассчитанную на неперсонифицированный круг субъектов и определенный род (вид) общественных отношений, государство предполагает, что она в конечном итоге будет основанием для разрешения конкретного дела, определения конкретных, индивидуальных прав и обязанностей.

Правоприменитель (в нашем случае — суд), чтобы применить установленную законодателем норму права, должен истолковать ее, то есть уяснить ее и разъяснить. Общеизвестно, что под толкованием правовых норм понимается деятельность органов государства, должностных лиц, общественных организаций, отдельных граждан по уяснению и разъяснению смысла и содержания правовых норм, направленная на раскрытие выраженной в них воли законодателя. 1 При этом толкование может быть не только внутренним мыслительным процессом, но и находящим свое выражение вовне, то есть в тексте правоприменительного акта.

Термин правоположение подразумевает опыт судебной деятельности вообще, безотносительно к степени обязательности, абстрактности, особенности построения (формулирования)и практического использования правоположений. В таком случае общие для всех вырабатываемых положений черты — это их подзаконность и относительная (разная для каждого вида) самостоятельность, значимость для правоприменительных органов и субъектов права.

Трактуемые в упомянутом широком смысле, правоположения часто подразделяют на:

1) праворазъяснительные, которые или содержат развернутую интерпретацию нормы на основе использования совокупности приемов толкования, или более полно «высвечивают» ее из аспектов государственной воли, выраженной в норме;

2) правоконкретизирующие, чья цель — не выходя за рамки закона, развить, детализировать, углубить содержание правовых предписаний;

3) правоположения по преодолению пробелов в праве.

Грань между праворазъяснительными и правоконкретизирующими положениями является нечеткой и размытой, поскольку любая степень конкретизации (пусть даже промежуточной) предполагает познание и разъяснение нормы права, любое разъяснение нормы права в процессе правоприменения предполагает его конкретизацию применительно к конкретному случаю. И хотя, вероятно, и можно найти правоположения, которые являются строго правоконкретизирующими или строго праворазъясняющими, это деление весьма условно и нерационально.

Полагаем целесообразным подразделить правоположения в целом на две группы: а) праворазъясняющие положения и б) правоположения по преодолению пробелов в праве. Термин праворазъясняющие, более предпочтительнее, чем правоконкретизирующие, ибо целью промежуточных выводов суда, или правоположений, содержащихся в судебных актах, является понимание смысла и содержания закона, объяснение его смысла приближенно к конкретным обстоятельствам дела, что и можно в итоге назвать разъяснением закона. 1

Правоположения в широком смысле являются всеобщей формой выражения судебной практики. В таком аспекте можно дать следующее определение: правоположение — это объективированное в судебных актах организационно-вспомогательное правило, содержащее вывод о смысле и содержании нормы права, аккумулирующее опыт судебной деятельности по разрешению конкретной категории дел и предназначенное для целей обеспечения правильного и единообразного применения судами действующего законодательства.

По мнению судьи Конституционного Суда Российской Федерации Г.А. Гаджиева, правовая позиция — интерпретация конституционной нормы в мотивировочной части его постановления, причем именно той нормы, которая положена в основу резолютивной части постановления Конституционного Суда Российской Федерации. 2 Правовая позиция Конституционного суда обнаруженный на примере исследования конституционности какой-то одной оспоренной нормы принцип решения группы юридических дел. Это своеобразные лекала, которые применимы и для разрешения других сходных юридических дел. 3

Правовая позиция — это безусловно интересный и еще не достаточно изученный феномен. Применительно к решениям Конституционного Суда Российской Федерации термин правовая позиция максимально приближен по своему значению и правовому смыслу к понятию прецедента (поскольку, по сути является ratio decidendi решения), обладает самостоятельным значением, обязательностью и может быть пересмотрена только в строго установленном законом порядке на пленарном заседании Конституционного Суда Российской Федерации.

Подчеркнем, что сам термин правовая позиция представляется продуктивным, имеющим достаточную объяснительную силу для характеристики тех организационно-вспомогательных правил, которые используются судом в процессе разрешения конкретного дела.

С этой точки зрения полагаем необходимым несколько расширить понятие правовой позиции. 1 Это важно, во-первых, потому, что правовые позиции, формулируемые или подразумеваемые судом, являются обязательными только для лиц, участвующих в деле; во — вторых, эти правовые позиции по поводу одного и того же нормативного акта могут содержаться в нескольких судебных актах и не совпадать полностью, а нередко даже различаться; в — третьих, правовые позиции при рассмотрении конкретного дела формулирует любой из многочисленных судов России, а не один суд (как это происходит в конституционном судопроизводстве).

Приведем следующий пример, для наглядности сопоставления в табличной форме (таблица 1).

Таблица 1 – Пример сопоставления правовой позиции и нормы закона

Убийство признается совершенным группой лиц по предварительному сговору тогда, когда два и более лица, имея договоренность, направленную на убийство, непосредственно участвовали в процессе лишения жизни потерпевшего… соучастие в виде пособничества в убийстве потерпевшего не образует группы 2

В действующем российском законодательстве это конкретизировано, в частности, в статье 76 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. «О Конституционном Суде Российской Федерации»:

Итак, праворазъяснительная правовая позиция (таблица 2).

Таблица 2 – Пример сопоставления правовой позиции и нормы закона

«Уголовная ответственность за клевету наступает в том случае, если виновный заведомо осознавал ложность сообщаемых им сведений, порочащих честь и достоинство других лиц или подрывающих их репутацию, и желал их распространить. Если гражданин уверен в том, что сведения, которые он распространяет, содержат правдивые данные, хотя на самом деле они ложные, он не может нести уголовную ответственность по ст. 129 УК РФ» 2

Клевета, то есть распространение заведомо ложных сведений, порочащих честь и достоинство другого лица или подрывающих его репутацию (ч. 1 ст. 129 УК РФ).

А это – правовая позиция по преодолению пробелов в праве: «Зачеркнутый аваль…должен считаться ненаписанным по аналогии с понятиями зачеркнутого индоссамента и зачеркнутого акцепта, приведенными в статьях 16 и 29 Положения о переводном и простом векселе (далее — Положение)». 3

Правовая позиция суда характеризуется поднормативностью, то есть правовая позиция должна соответствовать Конституции Российской Федерации, она вытекает и является продолжением нормы права, соответствует ей, может развивать, разъяснять и конкретизировать (в правоприменительном смысле) норму права, но не может противоречить или содержать очевидно новые правила, не предусмотренные применяемой судом нормой права.

Однако простое повторение, воспроизведение в тексте судебного решения текста правовой нормы также не может быть воспринято как правовая позиция, поскольку она не содержит ничего нового для понимания содержания применяемой правовой нормы, не развивает и не объясняет ее применение к конкретному случаю.

Обыкновения судебной практики часто используются практикующими юристами при рассмотрении дел в судах низших инстанций как образец правильного понимания закона. Однако суды, безусловно, не связаны обыкновениями судебной практики и не обязаны им следовать, равно как и правовым позициям. Обыкновения судебной практики имеют значение для единообразного понимания закона и являются базой для формирования правоположении в узком смысле слова в обзорах судебной практики. Обыкновения судебной практики, хотя и являются правовыми позициями по конкретным делам, в большей степени абстрагируются от конкретных обстоятельств дела.

Обыкновения судебной практики по своей правовой природе имеют определенное сходство с правовым обычаем, под которым понимается правило поведения, сложившееся вследствие его фактического применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила. 1 Фактически применяемые в течение длительного времени положения, выработанные судом при решении конкретных дел, становятся устойчивым ориентиром, что позволяет предупредить судебные ошибки, обеспечить должное единообразие в вопросах применения судом нормативных правовых актов.

С учетом изложенного определим обыкновения судебной практики как общепринятые правовые позиции относительно применения закона, традиционно установившиеся в процессе разрешения судами дел определенной категории.

По нашему мнению, те правовые позиции, которые сформулированы в обзорах судебной практики, уже становятся правоположениями в их собственном, узком смысле слова – как правовые положения, обладающие определенной степенью обобщенности и обязательности. 1

Итак, правоположения в узком смысле — это правовые позиции, которые сформулированы или воспроизведены Президиумами судов кассационной или надзорных инстанций вне рассмотрения конкретного дела и содержат авторитетное мнение относительно смысла и содержания нормы права.

Обзоры судебной практики, как известно, имеют относительно самостоятельное значение, поскольку даже в случае отмены как неправосудного решения, включенного в обзор судебной практики, изменения в обзор может внести только соответствующий президиум. Данный акт президиума суда, как уже было показано выше, не является непосредственной деятельностью суда по осуществлению правосудия, является вторичным (производным) от непосредственной судебной деятельности. Акт президиума по утверждению обзора судебной практики не может быть обжалован в вышестоящую судебную инстанцию или пересмотрен в порядке надзора.

Определенная степень обязательности правоположений проистекает из того, что правовые позиции по конкретным делам, рассмотренные президиумом и включенные в обзор судебной практики, по сути перестали быть правовыми позициями по конкретным делам, а являются позициями Президиума соответствующего суда кассационной или надзорной инстанции.

Под обобщенностью в данном случае логично понимать известную типизацию применения закона, отвлечение от обстоятельств данного дела; а обязательность трактуется как потенциальная открытость этой модели применения закона для дальнейшего применения судами при разрешении аналогичных правовых споров.

Наконец, еще один вид правоположений в широком смысле слова — это правоположения, закрепленные в Постановлениях Пленумов высших судов, содержащих разъяснения по вопросам судебной практики. Как уже было показано ранее, Постановления Пленумов высших судов, так же, как и обзоры судебной практики и информационные письма, не относятся к отправлению правосудия (судебной деятельности в узком смысле) и представляют собой вторичную (производную) судебную практику, то есть могут быть включены в понятие судебной практики в широком смысле. В то же время, полномочия Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации давать разъяснения по вопросам судебной практики прямо закреплены в статьях 126, 127 Конституции Российской Федерации. Это конституционное полномочие высших судов страны

В завершение остается указать, что при наблюдаемом многообразии различных форм выражения судебной практики их единство достигается за счет соблюдения общего требования – все они должны соответствовать Конституции Российской Федерации. Иными словами, в судебной практике должно обеспечиваться конституционное истолкование подлежащих применению норм права.

2. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА КАК ИСТОЧНИК ПРАВА И ЕГО ЗНАЧЕНИЕ

§1. Общая характеристика источников российского права

Рассматривая соотношение судебной практики с источниками права, следует в первую очередь привести основные теоретические положения, касающиеся категории «источник права».

Итак, современное российское право с точки зрения сравнительного правоведения представляет собой особую типологическую разновидность, сближенную с континентально-европейской традицией — с романо-германским правом. Как известно, одна из его отличительных черт состоит в том, что законодательство считается высшим источником права, то есть соблюдается принцип первичности законодательства и вторичности судебной практики. 1

Характеризуя названный принцип, Кр. Осакве отмечает, что законодательство в системах романо-германского права выражает волю законодателя как высшего органа власти и стоит выше судебного решения, которое в основном является не нормативным, а вспомогательным источником права. 2

Действительно, из конституционной концепции российской государственности следует, что в качестве источников права в формирующейся российской правовой системе наиболее распространены законы, то есть нормативные правовые акты, принятые высшим представительным Органом государственной власти либо непосредственным волеизъявлением народа и регламентирующие наиболее важные общественные отношения.

Так, в нормах Конституции Российской Федерации обозначены следующие источники права: Конституция Российской Федерации (ст. 4, ст. 15 и др.); федеральные конституционные законы (ч. 2 ст. 65, ч. 5 ст. 66, ч. 1 ст. 70 и др.); федеральные законы (ч. 1 ст. 6, ч. 2 ст. 20 и др.); общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации (ч. 4 ст. 15); указы Президента Российской Федерации (ч. 1 ст. 90); постановления Правительства Российской Федерации (ч. 1 ст. 115); конституции и законы республик в составе Российской Федерации (ст. 66, ст. 72); уставы краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов (ч. 2 ст. 5); законы и иные акты субъектов федерации (ст. 76, ч. 2 ст. 85); решения органов местного самоуправления (ч. 2 ст. 46); федеративный и другие государственно-правовые договоры (ч. 3 ст. 11, ст. 125). Кроме того, в систему источников права включены ведомственные нормативные правовые акты органов исполнительной власти.

Приведенный перечень сам по себе, даже лишенный каких-либо специальных комментариев, явно демонстрирует множественность источников права. Нормативно-правовой массив Российской Федерации включает многочисленные нормативные акты, принимаемые различными государственными органами и должностными лицами на федеральном уровне и на уровне субъектов федерации, а также нормативные акты, принимаемые органами местного самоуправления и их должностными лицами.

Данное обстоятельство, обусловленное ростом объема правового регулирования в целом, а также разнообразием правотворческих органов современной России, признается исследователями в качестве одной из характерных черт российского законодательства. 1

Как известно, понятие источника права не имеет единого определения. Отчасти это обстоятельство объясняется метафорической природой данного термина. 1 Дело в том, что в римской юриспруденции закон характеризовался как fons omni iuris — «главная основа» действующего права. Использование термина fons (буквально — источник, родник) указывало в данном контексте на божественную природу закона, так как в римской религии источник считался священным, особо почитаемым местом соединения мира богов и мира людей.

Анализ содержания понятия источник права показывает, что возможна широкая и узкая его трактовка. Под источником права в широком плане понимаются: а) материальные условия жизни общества, интересы и потребности людей (источник в материальном смысле); б) различные правовые взгляды, учения (источник в идеологическом смысле); в) определенный способ внешнего выражения юридических правил поведения, форма права (источник в формально-юридическом смысле); г) саму правотворческую деятельность государства (источник в организационном смысле). 1

Понятие нормативности общеизвестно и раскрывается следующим образом: это акт, устанавливающий нормы права, которые регулируют определенный вид общественных отношений. 2 При том нормы права являются общими, типичными вариантами поведения, выражающими типовые масштабы общественных отношений.

Суть правовой нормы — в обязательности содержащегося в ней правила. В российском праве, как уже было отмечено выше, властные нормативные функции придаются правилам, исходящим от законодательной и исполнительной власти. Нормативный правовой акт регулирует подавляющее большинство общественных отношений в Российской Федерации. Это один из наиболее совершенных источников права, который позволяет государству оперативно реагировать на изменения в характере общественных отношений путем принятия правовых норм, обеспечивать нормативные правовые акты эффективным государственно-правовым механизмом в целях его реализации. К тому же нормативный правовой акт создает определенные удобства для применения норм права, их толкования, а также широкие возможности для учета и систематизации правовых норм.

Нормативные правовые акты всех видов образуют иерархически организованную систему, в которой каждый вид актов занимает строго определенный уровень в общей иерархии. Этот уровень определяется по преимуществу на основе нормативно закрепленного соотношения того или иного нормативного правового акта с законом. Иерархическая соподчиненность обеспечивает формально-логическую непротиворечивость и согласованность правовых норм.

Закон, как известно, является одной из разновидностей нормативных правовых актов. Будучи особой формой юридического акта представительного (законодательного) органа государственной власти, законы имеют специфический порядок принятия. Правом принимать федеральные законы, согласно Конституции Российской Федерации, обладает Федеральное собрание, которое состоит из двух палат — Государственной Думы и Совета Федерации, а законы субъектов Российской Федерации принимают законодательные (представительные) органы государственной власти субъектов Российской Федерации. Все названные органы избираются прямым народным голосованием в условиях многопартийности и равного доступа к занятиям депутатской деятельностью, а формирование и деятельность законодательных органов осуществляется на основе принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную, закрепленного в ст. 10 Конституции Российской Федерации.

Закон может быть принят также непосредственно народом на референдуме (всенародном голосовании). Это характерно для большинства цивилизованных стран парламентской демократии. Строгое и точное соблюдение процедурного порядка принятия закона является условием легитимности принятого закона и необходимым элементом соблюдения принципа законности в законотворческой сфере. Достаточно сложная процедура принятия федерального закона создает условия для невозможности произвольного управления делами общества и государства.

Закрепляя принципиальные, основополагающие, устойчивые отношения, свойственные данному строю, обществу в относительно длительный, обозримый период его существования, закон является устойчивым, стабильным и относительно неизменным нормативным правовым актом.

Соответствуя законам, подзаконные нормативные правовые акты призваны развивать и конкретизировать их положения.

В современной России к подзаконным нормативным правовым актам федерального уровня относятся: 1) нормативные указы главы государства — Президента Российской Федерации; 2) нормативные постановления Правительства Российской Федерации; 3) нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти. В подзаконных нормативных правовых актах содержится значительная часть всех правовых предписаний.

Полномочия по изданию нормативных правовых актов, основанных на законе, закреплены за определенным органом в Конституции РФ, законе или ином нормативном правовом акте. Нормативно установлены также рамки правотворческой компетенции и виды нормативных правовых актов, соответствующие этой компетенции. Однако этот вопрос не решен действующим российским законодательством с достаточной четкостью и определенностью, что является причиной частых нарушений законности в правотворческой сфере при издании подзаконных нормативных актов различными правотворческими органами.

Для определения юридической силы нормативного правового акта используются специальные юридические формулы типа на основании и во исполнение закона, в соответствии с законом и некоторые другие. Все эти законодательные формулы закрепляют различные степени зависимости подзаконных нормативных правовых актов от законов.Необходимо отметить также и то, что подзаконные нормативные правовые акты имеют, по сравнению с законом, упрощенный порядок принятия, опубликования и введения в действие. Как следствие, подзаконные нормативные правовые акты быстрее, оперативнее реагируют на изменение экономической и социально-политической обстановки, с большей эффективностью приспосабливаются к меняющейся действительности.

Рассмотренные формы установления и закрепления правовых норм в современный период развития российской правовой системы недостаточны. Во многих ситуациях требуются более гибкие формы, что и обусловливает все возрастающее значение нормативно-договорного регулирования, прежде всего -в экономико-хозяйственной и управленческой сфере.

Под нормативным договором понимается соглашение двух и более субъектов правотворчества, которое регулирует отношения между ними путем установления взаимных прав и обязанностей, имеющих нормативный характер.

От иных источников права нормативный договор отличается тем, что он устанавливается не властным решением, как нормативный правовой акт, а добровольным соглашением субъектов правотворчества. Стороны занимают друг по отношению к другу относительно автономное положение. Нормативный договор как специфический источник права отличается более гибким подходом в определении круга субъектов, имеющих право на его разработку и заключение, определенной самостоятельностью, выражают добровольное волеизъявление. Виды договоров, круг субъектов, имеющих право на их заключение, процедуры их заключения, исполнения и взаимной ответственности за их невыполнение в Российской Федерации устанавливаются законом.

В силу положений ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации международные договоры Российской Федерации наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права являются составной частью правовой системы России. Если международным договором установлено иное положение, чем в законе, то применяется международный договор.

Под международным договором Российской Федерации понимается международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования. 1

К группе международных источников права относятся также и общепризнанные принципы и нормы международного права (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Тем самым преодолевается во многом искусственная изоляция российской правовой системы, обеспечивается взаимодействие сообщества правовых государств на основе универсальных принципов и норм международного общения.

В российской правовой системе к числу источников права относится также правовой обычай, под которым понимается санкционированное государственной властью и обеспечиваемое мерами государственного принуждения и защиты правило поведения, сложившееся на основе многократного применения в общественной практике.

По объему регулирования правовой обычай занимает незначительное место. Так, вследствие усложнения реально складывающихся отношений в гражданско-правовой сфере, характеризующейся подвижностью и высокой степенью динамичности, законодатель закрепил возможность применения обычаев делового оборота как одной из разновидностей правового обычая в Российской Федерации. Под обычаем делового оборота, согласно ст. 5 ГК РФ, понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

В соответствии со статьей 15 Конституции Российской Федерации следует признать безусловный приоритет и верховенство Конституции Российской Федерации в системе источников права России, что также принципиально важно с точки зрения определения государственного суверенитета Российской Федерации как государства независимого и суверенного.

Правовые нормы, закрепленные в обозначенных выше источниках права, имеют предельно общий характер. Собственно, это обстоятельство неоднократно было отмечено видными отечественными и зарубежными учеными, которые подчеркивали, что норма права (по крайней мере, в романо-германской правовой семье) — это общее, абстрактное правило поведения. 1

Относительно недавно Европейский Суд по правам человека в одном из своих решений обратил внимание на то, «что законодательный акт должен быть конкретным с тем, чтобы дать возможность гражданину предвидеть последствия своего поведения в той степени, которая была бы разумной в данных обстоятельствах». 1 Это, безусловно, не значит, что законодатель должен опуститься до «казуистического» — изложения правовых предписаний, поскольку в этом случае будет нарушен другой важный принцип, на который в том же решении обратил внимание Европейский Суд по правам человека — «соответствующий источник права должен быть достаточно доступным гражданам». При этом «доступность» выражается как в опубликовании правового акта для всеобщего сведения, так и в том, что текст должен быть понятен даже рядовому гражданину — не имеющему юридического образования. Кроме того, излишняя казуистика ведет к неминуемым противоречиям и пробелам в законе.

§2. Проблема соотношения судебной практики и источника права

В связи с кардинальными переменами общественно-политической жизни в России, произошедшими на рубеже XX и XXI веков, правоведы все чаще обращаются к одной из основных теоретико-прикладных проблем юриспруденции — к судебному правотворчеству. При этом наиболее оживленные дискуссии ведутся по двум направлениям:

– может ли нормативистская концепция права, признающая в качестве единственного источника права нормативно-правовой акт, послужить теоретическим фундаментом деятельности государства и всего общества по обеспечению неотъемлемых прав и свобод человека, приоритета его интересов;

– соответствует ли природе права признание множественности его источников, в том числе судебной практики, отвечает ли это потребностям реализации сущностных свойств правовой материи — свободы, равенства, справедливости в конкретных общественных отношениях.

Такая проблематика, естественно, не может остаться вне поля зрения в ходе предпринятого нами исследования судебной практики в качестве одного из элементов российской правовой системы.

В настоящее время в отечественной и зарубежной науке нет единства взглядов на данную проблему, как, впрочем, не было полного единства взглядов на эту проблему и ранее.

Известный российский ученый Коркунов Н.М. считал, что практика является самостоятельным источником права. «Сводя законодательные постановления к одному логическому целому, устраняя их противоречия, восполняя пробелы, суд черпает для того материалы и руководящие начала в выводах научного мышления о праве… Признаком обязательных начал, выработанных наукой, может служить лишь усвоение их судебной практикой, другими словами не теория, а только практика является самостоятельным источником права». 1

«Судебная практика должна получить признание как один из источников советского права, — писал СИ. Вильнянский, — но источником права особого рода. Судебная практика является источником права низшего ранга, она обладает меньшей силой, чем закон. Судебная практика является источником права, родственным обычному праву». 2

Последовательным приверженцем признания судебной практики источником права был проф. А.Б. Венгеров: «Судебная практика как система результатов, итогов судебной деятельности обобщается и закрепляется в тех или иных руководящих разъяснениях Верховных судов, инструкциях Высшего арбитражного суда и т.д. И в этих формах, когда в итоге складываются либо четкие правовые нормы, либо такие образования как правоположения, которые могут перерасти в норму, судебная практика, арбитражная практика становится источником (формой) права». 3

Тем не менее, до последнего времени большинство отечественных ученых в том или ином виде отрицали значение судебной практики как источника права. 4

Основные аргументы сторонников признания судебной практики источником права сводятся к следующему.

1. Предусмотренное законом право суда признавать недействительными нормативные правовые акты.

Конституцией Российской Федерации, Законом Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» 1 ,
Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации предусмотрены полномочия суда признавать недействительными нормативно-правовые акты органов государственной власти и управления как нарушающих охраняемые законом права и свободы граждан, так и юридических лиц. По результатам рассмотрения дела суд вправе принять решение о признании недействительным того или иного нормативного правового акта.

Необходимо отметить, что суды за прошедшее время часто пользовались предоставленным им законом правом.

Как нам представляется, судебные акты о признании нормативных правовых актов недействительными не тождественны актам об отмене этих актов. Несмотря на кажущееся сходство, рассматриваемые акты имеют существенные отличия.

Во-первых, отменять нормативный акт может только сам орган, принявший данный акт, или вышестоящий по отношению к нему орган. Во-вторых, акт об отмене нормативного акта имеет перспективное значение и, как правило, не имеет обратной силы. 2 Все совершенные до отмены акта действия во исполнение или в соответствии с нормами права, содержащимися в отмененном акте, должны признаваться юридически действительными, а права и обязанности, возникшие на основании отмененного акта, подлежат защите. Недействительность же нормативного правового акта означает его недействительность с момента издания (или иного момента, с которого он стал противоречить закону). Недействительность незаконного правового акта возникает не из судебного решения, а из факта его противоречия закону или Конституции. Любой суд, исходя из ст. 120 Конституции России, не вправе применять нормативный правовой акт, противоречащий закону или Конституции, независимо от того, признан данный акт недействительным в самостоятельном производстве или нет. Суд при решении вопроса о признании недействительным нормативного правового акта выполняет контрольную функцию, освобождая законодательство от противоречащих законам и Конституции России норм 1 . Правомерно оценивать вступившие в законную силу судебные акты о признании недействительными нормативных правовых актов как юридический факт, с которым закон связывает определенные правовые последствия (в том числе и последующую отмену акта, признанного недействительным). Признавая нормативный правовой акт недействительным, суд не устанавливает новую норму права, а только устраняет из системы недействительный незаконный акт.

2. Зачастую источниками права признаются и такие решения суда, мотивировочная часть которых содержит вывод о несоответствии того или иного нормативного правового акта закону или Конституции и на этом основании отказ в применении этого акта к спорным отношениям. Это право суда основано на ст. 120 Конституции России, согласно которой суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом. Развивая данный довод, необходимо рассмотреть случай, когда при рассмотрении конкретного дела суд приходит к выводу о несоответствии закона положениям Конституции России. 2

Продолжительное время занял спор (который не окончен до настоящего времени) между Конституционным Судом Российской Федерации и Верховным Судом Российской Федерации (что, как представляется, вообще недопустимо), о том, вправе ли суды общей юрисдикции самостоятельно устанавливать неконституционность положений тех или иных законов и отказывать в их применении по конкретным делам без обращения в Конституционный Суд России.

Суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию, в частности:

а) когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;

б) когда суд придет к выводу, что федеральный закон, действовавший на территории Российской Федерации до вступления в силу Конституции Российской Федерации, противоречит ей;

в) когда суд придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после вступления в силу Конституции Российской Федерации, находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции;

г) когда закон либо иной нормативный правовой акт, принятый субъектом Российской Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, противоречит Конституции Российской Федерации, а федеральный закон, который должен регулировать рассматриваемые судом правоотношения, отсутствует».

Конституционный Суд Российской Федерации по данному вопросу занял по сути противоположную позицию, изложив ее в Постановлении Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 г. № 19-П «По делу о толковании отдельных положении статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации» 2 «…Отказ от применения в конкретном деле закона, неконституционного с точки зрения суда, без обращения в связи с этим в Конституционный Суд Российской Федерации противоречил бы и конституционным положениям, согласно которым законы действуют единообразно на всей территории Российской Федерации (статьи 4, 15 и 76), и в то же время ставил бы под сомнение верховенство Конституции Российской Федерации, так как оно не может быть реализовано, если допускается разноречивое толкование различными судами конституционных норм. Именно поэтому обращение в Конституционный Суд Российской Федерации обязательно и в тех случаях, когда суд при рассмотрении конкретного дела приходит к выводу о неконституционности закона, который принят до вступления в силу Конституции Российской Федерации и применение которого должно быть исключено в соответствии с пунктом 2 ее Заключительных и переходных положений.

Прямое действие Конституции Российской Федерации ни в коей мере не означает невозможности соблюдения специального порядка проверки соответствия закона положениям Конституции России. Это не означает, что до тех пор, пока Конституционный суд России не признает закон (или отдельные его положения) не соответствующими Конституции России, данный закон подлежит применению судами.

Напротив, у суда есть прямая обязанность не применять положения закона, которые с его точки зрения не соответствуют Конституции России, но данная обязанность влечет еще две корреспондирующие обязанности:

– во-первых, обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации за разрешением вопроса о соответствии положений закона требованиям Конституции;

– во-вторых, приостановить рассмотрение конкретного дела до разрешения вопроса о конституционности или неконституционности закона, то есть не применять закон, конституционность которого оспаривается, но и не отказывать в его применении. Этот специальный порядок проверки конституционности закона соответствует упоминавшемуся выше пониманию закона как акта, обладающего высшей юридической силой среди всех остальных источников права, принимаемого в строго установленном порядке высшими органами государственной власти.

3. В обоснование признания судебной практики источником права аргументируется также тезис о пробельности права. Суд не может дожидаться, когда законодатель примет в строгом соответствии с Конституцией РФ все необходимые законы, устранив тем самым пробелы в праве, как считает В.М. Жуйков. 1

Аналогичная позиция обоснована Р.З. Лившицем. Когда с пробелом сталкивается суд, он не может уклониться от решения вопроса. Суд обязан разрешить спор, и, разрешая его, он восполняет пробел в регулировании… Суд в этих случаях доделывает работу законодательной к исполнительной власти. 1 На этом основании делается вывод, что источниками права признаются решения суда, содержащие примеры применения права или закона по аналогии при наличии пробелов в праве.

Процессуальное законодательство содержит более лаконичные формулировки. Так, в случае отсутствия нормы права, регулирующей спорное отношение, суд применяет норму права, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права) — данное правило устанавливается в части 3 статьи 11 ГПК РФ.

4. И, наконец, последний довод, который часто аргументируется в пользу признания судебной практики источником права, состоит в том, что суды своими решениями осуществляют конкретизацию законов.

А. Б.Венгеров выделял следующие виды правоприменительной конкретизации: 1)оценочных понятий, положений, определений и т.д.; 2) нормы права в целом, 3) общего смысла законодательства. 1

В общем виде, не вдаваясь в детали, рассмотрим процесс формирования правоконкретизирующих положений в судебной практике именно с позиций источников права. Речь идет о том, создает ли суд, формулируя правовую позицию по делу, которая содержит конкретизированный вывод о содержании и смысле подлежащей применению нормы, права некую «новую» норму, без которой невозможно решить дело по существу. Приведем в качестве примера показательное решение суда, которое содержит достаточно четко сформулированную правовую позицию в отношении понимания смысла и содержания закона.

Прецеденты Европейского Суда уже стали частью правовой системы Российской Федерации. В последнее время в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации мы все чаще видим прямые отсылки к решениям Европейского Суда. Однако указанные обстоятельства вовсе не означают, что судебный прецедент является источником права в Российской Федерации. Ведь в данном случае речь идет не о российских судах, а о международном юрисдикционном органе. Система защиты прав человека, созданная Европейской Конвенцией о защите прав человека и основных свобод чуть более пятидесяти лет назад, в настоящее время включает более сорока государств. Эта система действует на территории с населением около 800 миллионов человек, простирающейся от Атлантического до Тихого океана. Любой человек или группа людей среди этого населения могут обратиться напрямую в Страсбургский суд с заявлением о нарушении их фундаментальных прав при условии, что они использовали все возможные средства правовой защиты, доступные для них в национальной правовой системе.

Таким образом, рассмотрев основные доводы сторонников признания судебной практики источником права, следует признать, что суд в процессе осуществления судебной деятельности не создает новые нормы права, а только применяет установленные правовые предписания. Судебные решения, как объективированный результат судебной деятельности, не отвечают и другому признаку источника права — общеизвестности, так как они не публикуются официально для всеобщего сведения.

Сторонники признания судебной практики источником права Российской Федерации почти всегда воздерживаются от высказывания мнений по поводу одного, но чрезвычайно важного обстоятельства. Если предположить, что судебная практика является источником права, то есть содержит в себе некие новые нормы права, то данные нормы будут иметь неизбежно обратное действие, поскольку распространяют свое действе на отношения, которые были до обращения заинтересованной стороны в суд, что явно не соответствует принципу «закон обратной силы не имеет».

По своему характеру и свойствам судебная практика, особенно обыкновения судебной практики, ближе всего находится к правовому обычаю, что было аргументировано нами в предыдущем изложении. Что же касается широкой интерпретации понятия судебная практика, включающей, в том числе, и Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в которых содержатся разъяснения по вопросам судебной практики, то здесь необходима учитывать следующее обстоятельство.

Безусловно, постановления Пленумов высших судов Российской Федерации, содержащие разъяснения по вопросам судебной практики, характеризуются абстрактностью и обязательностью для судов (а не общеобязательностью), особым порядком принятия и отмены, самостоятельным действием. Высокая степень самостоятельности подтверждается периодическим изменением и дополнением названных постановлений и их действием вплоть до их отмены. Это, с нашей точки зрения, максимально приближает данные постановления к источникам права. Тем не менее, представляется, что закрепленный Конституцией России принцип разделения властей и предусмотренное полномочие Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации давать только «разъяснения по вопросам судебной практики» не наделяет Пленумы Высших судов правом создавать некие «новые» нормы права.

Рассматривая соотношение судебной практики с понятием «источник права», невозможно не обратить внимание на такой важный критерий как обязательность.

Вступившие в законную силу постановления федеральных судов, мировых судей и судов субъектов Российской Федерации являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации (ст. 6 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации»).

Данное положение достаточно очевидно и сомнению не подвергается, что и послужило для ряда авторов основанием для выводов об обязательности не только самого судебного постановления (резолютивной части), но и установленного в данном постановлении смысла и значения, примененных судом норм права (правильность истолкования закона) или обязательности применения аналогии закона (примененного в данном постановлении) в ином аналогичном случае. «Отметим, что в единичных случаях закон допускает исключения из правила об обязательности судебных актов других судов для судов, рассматривающих дело. Так, например, в статье 69 АПК определяется, что:

— обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица;

— вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле;

— вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Близкие по своему содержанию нормы имеются также в ином процессуальном законодательстве (например, в статьях 61, 369 ГПК РФ).

Этот перечень, с нашей точки зрения, необходимо также дополнить тем, что для судов в любом случае должна быть обязательна резолютивная часть вступившего в законную силу судебного акта (например, о признании недействительным нормативного правового акта, ненормативного правового акта, договора и т.д.).

Можно согласиться с тем, что основной принцип, который должен соблюдаться при отправлении правосудия, состоит в том, что сходные дела должны разрешаться сходным образом. 1 Однако это правило должно иметь одно существенное и немаловажное замечание: решение должно быть вынесено на основании и в соответствии с законом.

Рассмотрим основные доводы, приводимые в пользу если не обязательности, то связывающего характера правовых позиций судов.

1. Правовая позиция, сформулированная судом по одному делу, не может произвольно изменяться при рассмотрении этим же судом другого аналогичного дела. Это нарушало бы конституционно закрепленный принцип равенства (ст. 19 Конституции России). Действительно, если на рассмотрение судьи поступает дело по иску гражданина X, имеющее определенные фактические обстоятельства, и он, применяя норму права и формулируя правовую позицию, выносит определенное решение, то гражданин У вправе ожидать от того же судьи аналогичного решения, если иск будет заявлен им по аналогичному делу.

Этот вывод отвечает не только принципу равенства, но и принципу справедливости.

2. В силу закона решение суда провозглашается именем Российской Федерации. Таким образом, изложенная в решении правовая позиция суда относительно содержания и смысла закона является велением государства, подобно тому, как является государственным велением и норма права.

3. Правовая позиция, сформулированная вышестоящим судом по конкретному делу, связывает нижестоящие судебные инстанции при рассмотрении других аналогичных дел, поскольку снабжена специфической санкцией «угрозой отмены решения».

Все указанные выше позиции, с нашей точки зрения, являются верными только отчасти.

Суды, с учетом принципа равенства, должны более ответственно подходить к любому делу, если ранее по аналогичному делу уже была ими сформулирована определенная правовая позиция относительно содержания и смысла подлежащего применению закона, с тем чтобы не допустить произвольного «шараханья» от одного понимания закона к другому. Суд должен при каждом- рассмотрении дела не произвольно «интерпретировать» закон, а путем толкования установить истинное значение содержащихся в законе предписаний.

Каждое судебное решение имеет и свой внутренний, глубинный аспект — тип профессионального мышления судьи, ход юридического рассуждения, результатом которого и становится данное решение суда.

Таким образом, официально признать судебную практику прецедент как источник права означает принципиально изменить методологию права, отвергнуть традиционный для российских правоприменителей стандарт рассуждений и тем самым допустить внедрение в область профессионального правосознания несвойственных ему стереотипов. Нельзя отбрасывать и тот факт, что квалификация и профессиональный уровень судей в России нередко оставляет желать лучшего. Сделанный однажды ошибочный вывод, может стать в последующем руководством к действию для неопределенного круга лиц. Результаты деятельности судов показывают, что доля ошибочных решений судов еще достаточно велик. Конечно, избежать ошибочных судебных решений вообще невозможно, тем более, что они зачастую обусловлены объективными причинами такими как: большая загрузка судов, недостаток судей, противоречия и неясность закона и т.п. Однако приведенная статистика наглядно показывает, что и с точки зрения профессионального уровня и квалификации судей преждевременно говорить о прецедентной силе решений судов в Российской Федерации.

§3. Конкретизация правовых норм как итог правоприменительного или правотворческого процесса

Становление судебной практики как компонента и результата судебной деятельности начинается с того момента, когда суду, для того чтобы приме нить закон к спорному случаю и вынести по делу решение, необходимо истолковать закон, уяснить его смысл и содержание тех понятий, которые выражены в словесной формуле закона. Толкование является необходимым процессом познания закона, ибо закон обычно формулируется как общее, абстрактное правило поведения. Раскрытие такого правила в процессе правоприменительной деятельности необходимо для наиболее точного познания его смысла и правильного приложения к спорному случаю. Часто процесс применения закона нуждается в глубоком его истолковании, что нельзя свести к простому разъяснению содержания нормативно-правового акта. Подобный процесс конкретизации обусловлен самой природой закона как общего (абстрактного) правила, которое в ходе его применения должно регулировать многообразные, конкретные индивидуализированные отношения. «Каждая норма права носит всегда более или менее абстрактный характер. Конкретные случаи судебной практики, в которых применяется та или иная норма права, всегда обладают многими индивидуальными особенностями. Практика накапливает те конкретные формы, в которых осуществляются в реальной жизни абстрактные требования правовой нормы» 1 . Термин «конкретизация» для обозначения процесса толкования смысла закона наиболее часто употреблялся в советской юридической литературе 50-70 годов. «В силу диалектической связи общего, особенного и отдельного, абстрактного и конкретного конкретизация правовой нормы, подсказанная практикой её осуществления, её соприкосновения с жизнью, вполне закономерна, имманентна процессу применения и осуществления права» 2 .

Предпосылками возникновения процесса конкретизации являются следующие обстоятельства. Во-первых, в процессе исторического развития правовые нормы постепенно повышали степень своей абстрактности, получая всё более и более общий характер, тогда как изначально они имели преимущественно казуальный характер. В соответствии с данным обстоятельством нетрудно проследить диалектику этого развития и сделать вывод, что по мере возрастания степени обобщенности и общеобязательности правовых норм всё более затруднительным становился процесс их правильного и точного применения. В процессе реализации абстрактных правовых норм обязательно возникает ряд вопросов, связанных с установлением адресатов соответствующих правовых норм, определением содержания тех или иных понятий, имеющих неоднозначное понимание, рассмотрением условий применения соответствующих правовых норм. Таким образом, просматривается регулятивная функция права, которая заключается в возможности охвата общим и обязательным правилом поведения, демонстрируя абстрактный характер правовых норм и этим утверждая мощь, глубину и социальную ценность нормативного способа руководства обществом.

Процесс конкретизации имеет место и в разъяснениях Верховного Суда Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в решениях иных судебных инстанций, в том числе судов первой инстанции. По мнению Н.Н. Вопленко, сущность конкретизации следует усматривать не в связи с правотворческой деятельностью, не всегда уполномоченных на то органов, а в основном через призму многообразия используемых методов и средств толкования. 1

Конкретизация нормы права тесно связана с процессом её толкования, поэтому возникает очевидная необходимость изучения форм и видов уяснения и разъяснения смысла правовых норм. В российской юридической науке доминирующей точкой зрения является взгляд на толкование, как непременный атрибут любого правоприменительного процесса и, что в толковании нуждается любой закон.

Содержащиеся в решениях высших судебных инстанций по конкретным делам принципиальные положения, в литературе часто ошибочно называют прецедентами, подобно прецедентам, которые имеют место в англосаксонской правовой системе. Но данные положения являются лишь примером для правильного понимания и применения закона, не имея формальной обязательности для других дел. Нормативное толкование носит общий характер и является формально обязательным для дел, разрешаемых на основе истолкованной нормы. Оно даётся для дел определённой категории, которые могут быть разрешены на основе соответствующих интерпретационных, обязательных для других субъектов норм. Подобное толкование законов содержится в постановлениях пленумов Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ по определенной категории дел.

Теория толкования правовых норм, по мнению Н.Н. Вопленко, состоит из двух частей: правотолковательной техники (учении о способах толкования) и учения об актах толкования 2 . Термин «толкование» филологически тесно связан с понятием «познание».

Первым элементом толкования следует признать уяснение, которое характеризует гносеологическую природу процесса толкования, его направленность на познание и объяснение смысла правовых явлений 3 . Уяснение представляет собой внутренний мыслительный процесс, состоящий из мыслительных операций, который не выходит за рамки сознания самого субъекта толкования. При уяснении смысла толкуемой нормы права используются различные способы и приемы. В юридической науке их принято называть способами толкования, к ним относятся: грамматический, логический, исторический, системный способы 1 .

Вторым элементом процесса толкования следует считать разъяснение, которое зачастую прямо следует за уяснением и является объективизацией предыдущей интеллектуально-волевой деятельности. Результат данного уровня толкования выступает в виде акта разъяснения и может содержаться в мотивировочной части правоприменительного акта. В соответствии с этим следует различать мыслительную деятельность по разъяснению правовых норм в виде интеллектуально-волевого процесса, осуществляемого в форме понятий, суждений, умозаключений, и результат данной деятельности в виде акта толкования. Разъяснение как мыслительная деятельность включает в себя определенные способы и приёмы объяснения смысла правовых норм и опирается на природу процесса познания.

Анализируя высказывания различных авторов о сущности и связи конкретизации с определенными сторонами правовой действительности, можно сделать вывод о наличии нескольких подходов к определению её понятия. Например, Н.Б. Зейдер 2 , анализируя деятельность судов по рассмотрению гражданских дел и обращая внимание на конкретизирующее значение выно симых ими решений, указывал на нормативный признак конкретизации. Он определял конкретизацию как придание праву максимальной определенности в процессе правоприменительной деятельности. При рассмотрении автором данной позиции возникает трудность в отграничении конкретизации от толкования, так как мотивировочную часть судебного решения можно рассматривать в плане объективизации процесса уяснения судом фактических обстоятельств дела и применяемой нормы права, т.е. толкования. К. И. Комиссаров подверг подробному анализу взгляды Н.Б. Зейдера, упрекая его в придании слишком широкого смысла термину «конкретизация». Необоснованно сужая категорию конкретизации, он считает, что конкретизация является только способом применения особого рода правовых норм, которые можно назвать ситуационными, и ограничиться сферой субъективных прав и обязанностей участников правоотношений, ставших предметом судебного рассмотрения 1 . Исходя из логики данного высказывания, следует вывод, что конкретизация имеет место только в области гражданского процесса, что неверно.

В юридической литературе описаны различные способы и приёмы толкования, использование которых обеспечивает ясность смысла толкуемых нормативных актов. А.Ф. Черданцев помимо этого предлагает разграничивать и такие термины, как «способ» и «приём» толкования 2 . Понятие способа толкования является более объемным, включающим в себя несколько технических приёмов и средств познания как интеллектуально-волевой деятельности. Приёмом толкования обозначается конкретное познавательное действие, подобное сравнению, аналогии, логическому преобразованию. Порядок использования, объём, количество, последовательность применения данных действий почти целиком зависят от особенностей познающего субъекта. Толкование тем «незаметнее», чем выше юридическая подготовка данных лиц.

Применение изданной правовой нормы к конкретным общественным отношениям с целью их регулирования, ведет к индивидуализации правового воздействия. В процессе применения конкретного правового предписания происходит приложение основных элементов правовой нормы, таких как гипотеза, диспозиция и санкция, к спорной ситуации. Конкретизация права в данных обстоятельствах означает в конечном счете приближение нормы к условиям ее применения, с тем чтобы сделать правильные выводы из этой нормы для данных фактов жизни, чтобы установить применимость или неприменимость ее к этим фактам в данных конкретных условиях места и времени 1 .

Являясь деятельностью, при помощи которой определяются слишком обобщенные аспекты правовой нормы, конкретизация становится элементом применения права. Данный процесс по детализации и уточнению нормы права, одновременно создающий новое общее положение имеет место в судебной деятельности, при применении судами права. Имеет право на существование и взгляд на конкретизацию правовой нормы в судебной практике, как способ, при помощи которого происходит исполнение статьи закона. Но на этом ее функции не ограничиваются, так как область, в которой имеет место подобный процесс, не исчерпывается лишь рамками судебного правоприменения. Признаки конкретизации отчетливо прослеживаются на различных уровнях законодательной деятельности. Произведенная самим законодателем, конкретизация, является совершенным способом организации исполнения закона 1 . С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров предлагают выделять различные формы конкретизации: от нормотворческой деятельности в развитие основного и обыкновенных законов до специфических процессов выработки правоположений в судебной, арбитражной и административной практике 2 . Но наибольшее внимание процессу конкретизации и его месту в правовом регулировании уделяют судебные органы.

В понятие конкретизации, в определение ее сущности в разное время вкладывалось разное значение, вводились различные элементы. Например, А.Б. Венгеров 3 объединял данным понятием уточнение, детализацию понятий и терминов правовой нормы, восполнение пробелов, развитие отдельных элементов правовой нормы 1 . А.С. Пиголкин полагает, что конкретизация представляет собой развитие и дополнение закона, уточнение и объяснение сформулированных правовых норм 4 . Но данные определения Н.Н. Вопленко представляются не совсем точными по причине того, что в них смешиваются такие средства конкретизации как уточнение, дополнение, развитие и т.д. с определением общего понятия данного процесса. По его мнению, понятие конкретизации является родовым, включающим в себя виды конкретизации, которые имеют место в процессе правоприменительной и правотворческой деятельности. Соотношение конкретизации и толкования можно представить как взаимовоздействие цели и средства. При этом следует обратить внимание на ее индивидуализирующее значение. Далее Н.Н. Вопленко 3 предлагает следующее определение конкретизации, с которым трудно не согласиться. Конкретизация является родовым понятием, означающим результат правотворческого или правоприменительного процесса, в котором выражаются максимальная определенность и полнота смысла правовых норм, ставших возможными в результате использования средств толкования, детализации, уточнения или развития отдельных элементов норм в целях наиболее точного и полного правового урегулирования.

3. ЗНАЧЕНИЕ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ ДЛЯ УКРЕПЛЕНИЯ ЗАКОННОСТИ И РАЗВИТИЯ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Судебная практика как часть правовой системы Российской Федерации может рассматриваться с точки зрения аксеологических категорий в праве. Ценности, выступающие критерием оценки правовых явлений, — это самостоятельная философская проблема теории государства и права. В целях предпринятого нами исследования отметим лишь некоторые методологически важные положения, с учетом которых будет анализироваться значение судебной практики для укрепления законности и развития правовой системы Российской Федерации.

Как известно, термин ценность широко используется в гуманитарных науках для указания на человеческое, социальное и культурное значение определённых явлений действительности. Под ценностью обычно понимается положительная значимость объектов окружающего мира для человека, социальных групп, общества в целом, определяемая не их свойствами самими по себе, а их вовлеченностью в сферу человеческой жизнедеятельности, интересов и потребностей, социальных отношений. Ценностью называют также критерий и способы оценки этой значимости, выраженные в нравственных принципах и нормах, идеалах, установках, целях. По существу, всё многообразие предметов человеческой деятельности, общественных отношений и включенных в их круг природных явлений может выступать в качестве предметных ценностей или объектов ценностного отношения, то есть оцениваться в плане добра или зла, истины или лжи, красоты или безобразия, допустимого или запретного, справедливого или несправедливого и т.д. Подобные оценки иногда могут быть ранжированы по шкале, отмечающей различные уровни соответствующего качества. Способы и критерии, на основании которых производятся сами процедуры оценивания соответствующих явлений, закрепляются в общественном сознании и культуре как субъектные ценности (установки и оценки, императивы и запреты, цели и проекты, выраженные в форме нормативных представлений), которые выступают ориентирами деятельности человека. Предметные и субъектные ценности образуют два полюса ценностного отношения человека к миру. 1

Таким образом, в общесоциологическом смысле категория ценность
характеризует явления объективной действительности, способные удовлетворять определенные потребности социального субъекта, необходимые, полезные для его существования и развития. 2 Ценности имеют множество проявлений в том, насколько значимыми для человека оказываются те или иные вещи в культурном, общественном или личностном отношении.

Используя приведенные методологические установки в качестве исходных, констатируем, что с позиций общей теории и философии права современный набор ценностей включает справедливость, равенство, свободу, безопасность, общее благо, социальный прогресс, солидарность, права и законные интересы личности, социальных групп и слоев, национальные интересы. 3 Многие из этих ценностей не исключают друг друга, а комбинируются, однако не все они пользуются всеобщим и равным признанием.

Рассмотрение судебной практики в обозначенной системе ценностных координат позволяет утверждать, что значение данного феномена российской правовой системы является многоплановым.

В первую очередь, на наш взгляд, следует говорить об обеспечении посредством судебной практики единообразия правоприменительных решений по той или иной категории правовых споров. «Живая» судебная практика — это правоприменение, когда в результате рассмотрения однородных дел появляются однородные решения, складываются устойчивые образцы, примеры понимания тех или иных юридических понятий, терминов и т.п.

Как система итогов судебной деятельности, судебная практика обобщается и закрепляется в тех или иных разъяснениях Высших судов страны, их цель — достичь единообразного применения судами отраслевого материального и процессуального законодательства.

Правовые позиции, формулируемые судами, и правоположения, закрепленные в обзорах, информационных письмах, Постановлениях Пленумов высших судов, нередко оказывают косвенное воздействие на законодательную деятельность, минуя прямой путь воздействия, а именно — право законодательной инициативы, закрепленное законом и Конституцией РФ за Высшим Арбитражным Судом и Верховным Судом Российской Федерации.

Приведем несколько примеров (таблица 3).

Таблица 3 – Соотношения нормы права с правовой позицией

Норма права (до изменения ее законодателем)

Смотрите еще:

  • Экспертиза рост Экспертиза дорожно-транспортных происшествий Государственным комитетом СССР по народному образованию в качестве учебника для студентов вузов, обучающихся по специальности "Организация дорожного движения" МОСКВА "ТРАНСПОРТ" 1989 ББК 39.808 И43 УДК 656.13.08: […]
  • Сказка про спор овощей Логопедическая сказка «Самый, самый…» (спор овощей) - презентация Презентация была опубликована 4 года назад пользователемМарианна Филькина Похожие презентации Презентация на тему: " Логопедическая сказка «Самый, самый…» (спор овощей)" — Транскрипт: 1 Логопедическая сказка […]
  • Термо коллекторы Коллекторы Royal Thermo в сборе универсальные Коллектор в сборе d25ВР-d20НР, 2 выхода без расходомеров Royal Thermo Коллектор в сборе d25ВР-d20НР, 3 выхода без расходомеров Royal Thermo Коллектор в сборе d25ВР-d20НР, 4 выхода без расходомеров Royal Thermo […]
  • Пособие по маникюру Пособие для мастеров маникюра и педикюра Ахабадзе А. Ф., Васильева М. С Главная > Реферат Пособие для мастеров маникюра и педикюра Ахабадзе А.Ф., Васильева М.С. § 1. ЭСТЕТИКА РУК И НОГ § 2. АНАТОМИЯ ВЕРХНИХ И НИЖНИХ КОНЕЧНОСТЕЙ ЧЕЛОВЕКА Анатомия верхних конечностей Анатомия […]
  • Пособия для бомжей Кр. пособие Бомж пособие по выживанию Кр. пособие: Бомж пособие по выживанию. План: Введение 1.Хлеб. Свое 2.Кругаль. Чай 3.Сфера (Круг интересов). Связи. 4.Делиться, не делиться 5.Люмпенские слои (грузчики, охранники, тодшики( далее маугли), бродяги, бомжи 6.Работа.Заработок […]
  • Правила для паблик Правила для паблик Любой мат ,в любой форме от игрока ,либо от администратора, повлечет за собой наказание. Для обычного игрока - бан, для администратора- снятие прав и бан !! Правила для всех включая VIP игроков: Запрещено :1) Использование всякого рода читов ( в т.ч. […]
  • Сообщение интеллектуальная собственность 16. Интеллектуальная собственность как объекты гражданских правоотношений 16. Интеллектуальная собственность как объекты гражданских правоотношений. Статьей 128 ГК РФ к объектам гражданских прав отнесены вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное […]
  • График пенсий в сентябре 2014 Округ Морской ГРАФИК ВЫПЛАТЫ ПЕНСИЙ И ДРУГИХ СОЦИАЛЬНЫХ ВЫПЛАТ ЗА СЕНТЯБРЬ 2017 ГОДА ГРАФИК ВЫПЛАТЫ ПЕНСИЙ И ДРУГИХ СОЦИАЛЬНЫХ ВЫПЛАТ ЗА СЕНТЯБРЬ 2017 ГОДА Управление информирует о графике выплаты пенсий и других социальных выплат за сентябрь 2017 года Выплаты пенсий, ЕДВ и […]